Under maj månad har regeringen lagt fram ett förslag till kompletterande bestämmelser till de nya upphandlingslagarna. Dessa innebär att upphandlande myndigheter och enheter under vissa förutsättningar ska ställa villkor på lön, semester och arbetstid. Regeringen vill med detta ”sätta stopp för möjligheten att upphandlingar vinns genom att ha låga löner, dåliga arbetsvillkor eller skadlig arbetsmiljö”, vilket är en bra ambition.
Alla vill vi att vinsterna ska gå till de seriösa företagen med goda arbetsvillkor, som även värnar om miljön och motarbetar sociala orättvisor. Syftet med miljö-, social- och arbetsrättsliga krav i upphandlingar kan de flesta av oss därmed ställa sig bakom. Det innebär att det blir en politisk vinst att kunna stå med rak rygg på talarpodiet och försvara våra grundläggande arbetsrättsliga och sociala värderingar. Att redovisa de konkreta åtgärder som ledande politiker har drivit igenom ser fantastiskt bra ut. Fantastiskt på pappret och på talarpodiet i vart fall. Frågan som ska ställas är dock inte om syftet är gott, utan om verktyget är det rätta ur ett större perspektiv.
En rad viktiga faktorer saknas emellertid i regeringens förslag. Det innebär, enligt vår mening, att förslaget riskerar att bara bli en politisk önskelista i lagformat. I realiteten är det i upphandlarledet och i den praktiska verkställigheten som slaget om miljö-, social- och arbetsrättsliga krav avgörs. Om kraven ställs på ett ogenomtänkt sätt eller om avtalsuppföljningen inte blir konsekvent kan effekten av kraven bli helt motsatt och syftet motverkas.
Som ett tydligt exempel kan nämnas en nu aktuell upphandling av ett ramavtal för byggentreprenader i Mellansverige. Ett av kvalificeringskraven som ställs är att anbudsgivaren ska visa att man, tillsammans med en byggherre, har arbetat med socialt engagemang som innefattat krav för arbetsvillkor, arbetsmiljö och minimilöner. Kravet är ställt ur ett historiskt perspektiv, d.v.s. ska vara genomfört i tidigare projekt. Bortsett från att kravet är svårtolkat innebär det rimligtvis att en stor del av de potentiella anbudsgivarna inte kan lämna anbud.
Få byggföretag har arbetat med socialt engagemang tillsammans med en byggherre på det sättet som den upphandlande myndigheten kräver i denna upphandling. Det omedelbara resultatet av kravet i upphandlingen kommer således bli betydligt färre kvalificerade anbudsgivare. Endast de allra största byggföretagen i Sverige kommer möjligtvis kunna uppfylla kravet. I den aktuella upphandlingen ska anbudsgivarens sociala engagemang även ingå i utvärderingen. Såvitt framgår av förfrågningsunderlaget är det endast anbudsgivarens redovisning av sitt arbete med sociala engagemang, d.v.s. en pappersprodukt, som ska utvärderas. Det kan mot den bakgrunden ifrågasättas vilken betydelse kravet och anbudsgivarnas redovisning kommer få annat än att öka anbuds- och upphandlingskostnaderna.
Vi vill poängtera vikten av avtalsuppföljning. I dagsläget är avtalsuppföljningen av offentliga kontrakt i många fall helt obefintlig. Det innebär att oseriösa företag kan lova stort i anbudsskedet utan att sedan behöva uppfylla kraven under avtalstiden. Krav i kontrakten glöms bort och parterna tillämpar efter hand avtalsvillkoren på annat sätt än som avtalats. Exempelvis kan frågan om att anställa en långtidsarbetslös person eller att följa den upprättade miljöplanen få en underordnad betydelse eller helt bortses ifrån. Med en sådan avtalstillämpning riskerar fler miljö-, social- och arbetsrättsliga krav att få motsatt effekt än det eftersträvade.
De företag som lägger sig vinn om att uppfylla samtliga krav kommer att få ökade kostnader och därmed ett högre anbudspris. De mindre seriösa aktörerna, som bekräftar att arbetet kommer utföras med personal som har kollektivavtalsavtalsenliga löner men planerar att utföra allt via en underentreprenör med helt andra villkor för de anställda, kan lägga ett lågt anbud och därmed tilldelas kontraktet.
Sammanfattningsvis är vår mening att syftet med de nu föreslagna kraven i upphandlingar är gott. För att den önskade effekten ska uppnås krävs emellertid att motsvarande krav på avtalsuppföljning ställs samt att ökade resurser till de upphandlande myndigheterna lämnas. Dessutom efterfrågar vi en ekonomisk utredning av de bedömda kostnaderna för kraven och då både ökade priser från leverantörer, ökade upphandlingskostnader och ökade kostnader för uppföljning ställt i relation till nyttan och effekten av kraven.
De offentliga kontrakten bedöms ha ett värde om ca 700 miljarder kr per år och ökningen av miljö-, sociala- och arbetsrättsliga krav i upphandlingarna kommer att få konsekvenser för den offentliga marknaden. Sådana följder måste beaktas och utvärderas noggrant av lagstiftaren innan bestämmelserna införs i svensk lagstiftning.
Liselott Fröstad och Viktoria Edelman
Andersson Gustafsson Advokatbyrå
