Kan man verkligen undvika risker?

Vi på AG Advokat får ofta i uppdrag att granska avtal. En inledande fråga från oss brukar vara när avtalet är tänkt att skrivas under. Det har vi redan gjort, är inte sällan svaret. Man kan tycka det är lite kul att någon ringer och frågar vad ett avtal som skrevs under i förrgår betyder, men det kan ju vara fullt rationellt att göra på det sättet. Det är bråttom, det är ett bra jobb, och man är villig att ta en risk att det finns något, för entreprenören, mindre trevligt villkor i avtalet.

Nu var det inte den risken jag tänkte skriva om, utan en riskhantering som jag ofta upptäcker när jag sedan granskar avtalet. Avtalen som jag får i uppdrag att granska är nästan alltid kopplade till något av byggbranschens standardavtal, exempelvis AB 04. Beställaren har dock så gott som alltid kompletterat med egna skrivningar i kontraktet, som ska gälla istället för, eller tillsammans med standardavtalet.

De skrivningar som entreprenören vill ha hjälp att tolka är ofta kopplade till ÄTA-arbeten och avisering. Vad gäller själva ÄTA-arbetet kan det finnas villkor om att entreprenören endast har rätt till ersättning för arbeten som innebär en ändrad mängd eller kvalité. Det kan också stå att inga ÄTA-arbeten, även likställda, får utföras om arbetena inte är beställda. I annat fall får entreprenören inte betalt för arbetet.

Om vi tittar på den andra skrivningen. Varför har beställaren skrivit så? Jo, beställaren har skrivit på det sättet för att denne tänker sig att det finns en risk som beställaren vill undvika. Genom att tvinga entreprenören att avvakta en beställning så tänker sig beställaren att beställaren ska ha full kontroll över entreprenaden och således ska risker undvikas.

Men vad händer då om entreprenören måste stoppa entreprenaden varje gång en situation uppstår som innebär en, kanske relativt liten, likställd ÄTA? Och vad händer om beställaren aldrig lägger en beställning för att beställaren inte anser att det är en likställd ÄTA? Beställaren orsakar då ett hinder, som entreprenören med stor sannolikhet har rätt till ersättning för. Det hindret kan i många fall snabbt bli mer kostsamt än ÄTA:n.

Som ni säkert förstår, och detta är min poäng, så har beställaren inte undvikit risk. Beställaren har bytt risk. Beställaren har minskat risken för att stå för en ÄTA som beställaren inte anser ska utföras, men beställaren har ökat risken att behöva stå för hinderskostnader. Precis som en entreprenör, som skrivit under ett avtal snabbt innan en noggrann granskning, har undvikit risken att beställaren hinner gå till en annan entreprenör och istället tagit på sig en risk att kalkylen blivit fel på grund av ett oväntat villkor.

Hur man än vrider och vänder på det så kommer det ofta vara så att man byter en risk mot en annan. Det är mycket svårt att på ett enkelt sätt flytta över någon större risk på entreprenören, utan att entreprenörerna märker det och höjer sitt pris, eller inte ingår avtalet. Vem skulle till exempel skriva under ett avtal där det står att beställaren inte ska stå för likställda ÄTA-arbeten, utan någon form av påslag på kontraktssumman?

Som ni vet så brukar det lösa sig ändå. ÄTA-hanteringen flyter på som vanligt. Men de gånger det blir bråk så kommer det visa sig att den där risken man tänkt sig flytta över till motparten, den har man flyttat runt hos sig själv.

Jonathan Sonning