NCC har nyligen stämt Örebro kommun för ökade kostnader i samband med bygget av vattenreservoaren Lyra. NCC kräver bland annat ersättning för onormala prisförändringar.
Här förklarar Anders Skägg och Rosanna Watkinson, AG Advokat, vad onormala prisförändringar är och reflekterar över företeelsen sett ur ett branschperspektiv.
Vad är en onormal prisförändring?
Byggbranschens vanligaste standardavtal (AB 04 och ABT 06) innehåller i kapitel 6 paragraf 3 (6:3) något som får sägas vara en ekonomisk force majeure-klausul, av vilken det framgår att avtalat pris ska ändras om kostnadsändringar (hos entreprenören) uppstår till följd av vissa listade ”typhändelser” utom parternas kontroll. Reglering sker om kostnadsändringen varit oförutsebar och dessutom väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden. Bestämmelsen är neutralt skriven och kan alltså i teorin åberopas av både entreprenören (vid kostnadsökningar) och beställaren (vid kostnadsminskningar). I praktiken har vi dock aldrig varit med om det senare. Den part som önskar en prisjustering har att bevisa att samtliga rekvisit i bestämmelsen är uppfyllda.
Hur vet man om en prisförändring är onormal?
Onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden är en av tre listade typhändelser i 6:3. Det är sällan eller rent av aldrig så att alla inköp inom en entreprenad kan utföras i tidigt skede nära avtalets ingående och det säger sig självt att priser på material ingående i entreprenaden förändras över tid. Prisutveckling är med andra ord en osäkerhet som parterna i ett entreprenadavtal behöver hantera. Utgångspunkten vid fast pris är att utfallet av entreprenörens inköp inte påverkar priset/kontraktssumman, utan inköpsvinster såväl som inköpsförluster är entreprenörens risk och möjlighet. Undantaget är om kostnadsändringar går att hänföra till onormala prisförändringar avseende material. Noterbart är att det ska handla om just prisförändringar avseende material och inte arbetstid, hjälpmedel eller annat. För att en prisförändring ska kunna konstateras vara onormal krävs ofta historiska mätdata vilka används för jämförelse mot tidigare prisutveckling för materialet, dess volatilitet och senaste trend.
Vår erfarenhet från hantering av den här typen av krav är att de ofta byggs upp genom en jämförelse mellan entreprenörens kalkylvärden inom ramen för kontraktssumman och utfallet av senare gjorda inköp. Som stöd för att ”inköpsförlusten” beror på onormala prisförändringar används ofta grafer och mätdata avseende historisk indexutveckling för det aktuella materialet. Båda intresseorganisationerna, Byggherrarna och Byggföretagen, har varit inne på att det kan vara relevant att ta avstamp i indexserier för att fastställa vad som är en normal prisförändring.
Har det blivit vanligare att klienter hör av sig med frågor kopplade till onormala prisförändringar?
Det är intressant att se hur bestämmelser ”trendar”. För Anders Skägg hade 6:3 varit en ”sovande” bestämmelse fram till första vågen av corona. Medan för Rosanna Watkinson, som jobbat betydligt kortare på byrån, så har det varit nya ärenden/frågeställningar kopplat till 6:3 på veckobasis sedan hon började. I våras, efter krigsutbrottet, var det väldigt osäkert läge och vi upplevde då att det aviserades krav med stöd av 6:3 i var och varannan entreprenad. Nu bedömer vi att mängden nya ärenden/krav har mattats av något.
Finns det någon vägledning?
En utmaning i rådgivningen kopplat till 6:3 har hela tiden varit bestämmelsens komplexitet (flera rekvisit, begrepp som saknar vedertagen definition och överlag gott om tolkningsutrymme) i kombination med fullständig avsaknad av modern praxis eller annan neutral vägledning.
På branschnivå har de båda medlemsorganisationerna Byggherrarna och Byggföretagen publicerat riktlinjer angående tillämpningen av 6:3. Inte helt otippat går riktlinjerna isär i fråga om tillämpningen av i princip samtliga rekvisit. Trafikverket har även offentliggjort sina egna riktlinjer för hur Trafikverket kommer att tillämpa 6:3 i pågående entreprenader. Ofta framförs att det genom förekomsten av dessa riktlinjer har etablerats någon form av branschpraxis.
Så långt är inte vi beredda att sträcka oss. Det finns fortfarande gott om tolknings- och tillämpningsutrymme oavsett vilka riktlinjer du tar avstamp från. Vidare är det så att rekvisitens utformning gör att det i praktiken blir fråga om unika prövningar för i princip varje enskilt krav baserat på 6:3. NCC:s krav på ersättning enligt 6:3 utgör dock endast en av flera delfrågor i målet (ca 8,5 mkr av totalt ca 96 mkr i totalt yrkande), varför vi nog inte ska räkna med dom förrän tidigast i slutet av 2024. Frågan är hur många (om ens några?) 6:3-krav kopplat till Corona och krigsutbrottet i Ukraina som låter sig vänta på tingsrättens vägledning?
Hur ser NCC:s förutsättningar till framgång ut?
Det är svårt att sia om när man inte är inblandad i målet. Av stämningsansökan går dock att utläsa att NCC:s 6:3-krav är hyfsat renodlat. I princip hela kravet avser kostnadsökningar kopplat till entreprenadens stålarbeten, vilka NCC i sin tur upphandlat av en specifik underentreprenör. Det är alltså inte frågan om en massa delkrav kopplat till olika materialslag. Det lär underlätta prövningen. Vidare kan man konstatera att avtalet mellan NCC och Örebro kommun undertecknades före Coronapandemin, att stålpriset gått upp kraftigt sedan dess och att yrkat belopp (cirka 8,5 miljoner kronor) nog enligt de flesta ”förståsigpåare” är att betrakta som väsentligt i förhållande till en kontraktssumma på cirka 150 miljoner kronor. Sett utifrån kan vi nog i alla fall konstatera att det ser ut att vara ett rätt bra pilotcase. Det ska bli spännande att se vilka invändningar som kommer från kommunens sida när svaromålet lämnas in.
Vad kan bolag i byggbranschen göra för att undvika att hamna i diskussioner om onormala prisförändringar?
Med tanke på att bestämmelsen i 6:3 tar sikte just på oförutsebara kostnadsändringar finns det nog inte egentligen så mycket parterna kan göra för att undvika att hamna i sådana diskussioner, då genomförandet av en entreprenad sammanfaller med perioder av stora råvaruprisändringar.
Parterna har givetvis möjlighet ingå avtal på ”ren löpande räkning” eller att sinsemellan, i ett fastprisavtal, ”avtala bort” 6:3. I tider som präglas av stor osäkerhet i råvarupriser innebär det sistnämnda att entreprenören tvingas spekulera i prisutvecklingen och då också kanske ”ta höjd” i sin prissättning på ett sätt som gör att affären faller. En mellanväg som har varit populär bland våra uppdragsgivare är att laborera med indexreglering samt större beställarinsyn i kritiska inköp hos entreprenören. Inte sällan har sådana ”specialregleringar” då också kombinerats med att parterna varit överens om att 6:3 inte ska gälla vid sidan av den avtalade regleringen.
Hur ska man agera om man väl hamnat i en diskussion om onormala prisförändringar?
Väl i en diskussion om ersättning enligt 6:3 är vårt råd – som riktar sig primärt till den aktör som vill tillämpa bestämmelsen – att vara väldigt transparent, redan i ett tidigt skede. Det är viktigt att komma ihåg att det är fråga om en undantagsbestämmelse i förhållande till det fundamentala – nämligen att det fasta priset är fast. Att då vara öppen med ingångsvärden, kalkyler, inköpsplaner och verkligt utfall avseende totalekonomin i projektet är många gånger en nyckel för att få förståelse hos den som ska betala.
Anders Skägg
AG Advokat
Rosanna Watkinson
AG Advokat
